对减少矿业权流转限制性规定的几点思考

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    3.1 关于矿业权转让合同效力问题

    前已述及，矿业权转让合同须经地质矿产主管部门批准后生效。实践中，矿业权交易双方往往会在转让合同中约定履行报批手续的时间及双方在办理时应当履行的义务，同时会约定保证金、定金以及违约责任条款等作为履行保证。但是，由于转让合同审批生效制度的设计给许多当事人留下了钻空子的机会，在40日的审批期限内可能会发生各种情势变化。当矿业市场势头好，则有转让人反悔的可能，当矿业市场形势不好，受让人又会反悔，而且一方当事人反悔或不履行合同，对方当事人无法主张违约赔偿责任。因为对方当事人会以合同尚未生效为由抗辩，按照合同法的原理，未生效的合同不产生违约责任，这样对合同另一方会非常不公平，这种制度的缺陷也不利于矿业权流转市场的发展。笔者建议，以《物权法》对矿业权物权属性的规定为立法基础，在修订《矿产资源法》时，重新规定矿业权转让合同的生效条件和生效时间，按照物权取得的法律原则将矿业权转让合同改为“自成立之日起生效”，但矿业权在未经矿业权主管机关审批并办理变更登记之前，不发生矿业权转让的效力。如此规定可以强化矿业权转让合同的法律稳定性，将会促进矿业权流转市场的有序发展。

    3.2 关于矿业权转让审批问题

    按照矿业权转让的规定，矿业权的转让经过审批机关批准，并办理矿业权变更登记后，转让双方对矿业权的交割才具有法律上的效力。但是审批机关的审批期限是40日，从收到转让申请之日起开始计算，审批后办理变更登记的时间需要60日完成，这些时间都是法定的最短时间。实务中，一个矿业权的转让从审批到办理变更手续可能需要一年多的时间，期间需按要求向审批机关提交各种手续，还有可能因为资料提交不符合规定、资料不全等各种情形，收到的时间要重新计算。一个矿业权的交易需要漫长的时间，而这期间可能会发生各种情势变化，交易双方要面对诸多法律、市场及政策方面的风险。由于这些风险的存在，实务中矿业权转让双方在办理矿业权转让审批、变更登记期间可能会出现各种情况变化，发生的各种矿业权转让纠纷的案件大量存在。其中有转让方看到矿产品价格上涨毁约的，也有转让方看到受让方进行社会融资获取利益而反悔的；受让方因为矿业市场下滑毁约的，也有受让方因为矿业权变更迟迟不能完成，用该矿业权融资或投资愿望不能实现而毁约的等等诸如此类的纠纷。笔者认为审批制度设计的不合理，是造成矿业权转让违约案件高发的原因之一。在《矿产资源法》修订期间，一些业内人士对我国现行的矿业权审批制度提出多方面意见、建议，也有专家、学者提出“由矿业权审批制度转向矿业权登记制度”。因此，建议《矿产资源法》修改时将矿业权转让的审批规定取消，参照土地转让的做法，无需转让审批，过户登记手续也相对简便。这样修改将会进一步体现矿业权的流转按市场规则进行，同时也符合国家关于简政放权的大政方针。

    3.3 关于矿业权承包问题

    按矿业权的属性而言，探矿权属于未来的价值期待，不具有现实的经济价值，无法承包，因此本节的矿业权承包问题专指采矿权的承包。按照现行规定，采矿权的承包是禁止的。但是，对禁止承包的内容、形式等实质要件并没有做出明确规定。在实践中采矿权承包的事实大量存在，各地地质矿产主管部门的认定和处理方式也不尽相同。有的地方不区分承包方式和内容，一律按违法处理，给予行政处罚；有的地方区分劳务承包还是经营性承包进行不同处理；人民法院对此类案件的审理是以承包的实质内容为界定标准的，对劳务承包的按合法行为认定，对以经营为内容的承包存在观点不一、争议较多，有一律认定承包合同无效的，有以采矿权是否发生转移为标准认定合同无效或行为违法的。可见，由于现行法律法规对“采矿权承包”的内涵和外延没有做出明确的界定，导致实践中对采矿权承包行为的行政执法和司法审判尺度不一。建议在采矿权承包问题上，可以借鉴房地产开发的相关规定，土地使用权人实施土地开发因没有资质可以委托房地产公司进行开发，房地产开发公司因没有施工资质可以将工程发包给建筑施工企业进行施工。因此，建议《矿产资源法》修订时应当允许采矿权的承包，同时对承包方式做出明确的界定解释，以便行政机关、司法机关在处理矿业权承包问题时有统一的认定标准。

    3.4 关于矿业权抵押问题

    矿业权的抵押作为矿业权流转方式的一种，但是实践中对矿业权抵押的实施有着不同的尺度。有的国土资源行政管理部门对探矿权的抵押不予办理，理由是在矿产资源储量未探明之前，探矿权的价值无法确定。如甘肃省国土资源厅出台的《关于矿业权抵押备案管理办法》规定，探矿权原则上不予办理抵押备案登记。另外，在矿业权的抵押权行使方面也存在不少问题，一是按照现行的矿业权管理的相关规定，矿业权是一种行政许可权，这种权利的一个重要特点是行政管理机关既有权许可，也有权予以吊销。按照规定当矿业权被吊销时其抵押权就会丧失，债权人的债权只能由债务人以其他途径兑现。由此可见，以矿业权设定的抵押权有极大的不确定性，可能会因行政处罚的实施而无法实现，而且这种吊销矿业权证的规定对矿业权流转中的融资是一种极大阻碍。二是按矿业权管理的相关规定，对矿业权享有抵押权的，在行使抵押权时应当符合矿业权人相关的资质条件，否则无法成为矿业权的权利主体。但是，法律规定了可以以抵押物折价抵偿债务，可见这两种规定存在着冲突性，当银行等金融机构行使以矿业权为抵押的抵押权时就会出现障碍。因此，有关矿业权抵押的规定还存在许多相互冲突和不完善之处，各部门法之间或法律、法规、规章之间缺乏相通性和协同性。也正因存在上述问题，2014年7月16日国土资源部下发了“关于停止执行《关于印发〈矿业权出让转让管理暂行规定〉的通知》第五十五条规定的通知”（国土资发〔2014〕89号），停止执行矿业权抵押。

    3.5 矿业权权属证法律形式的改进

    建议在《矿产资源法》修改时，将矿业权权属证按照《物权法》的规定加以确定和保护，“改变矿业权以行政许可证作为权属证的做法，在重新修订《矿产资源法》时应考虑矿业权管理、资源管理、经营管理之间既要有机结合，还要有法的独立属性和保障机制”。建议将探矿权的“矿产资源勘查许可证”改为“矿产资源探矿权证”，将“采矿许可证”改为“采矿权证”，从立法的角度体现“探矿权”“采矿权”的财产权利特性，去行政化色彩，体现物权保障性。

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